לאחרונה עלה לכותרות תזכיר חוק שקידם בעבר צוות ממשרד המשפטים, לאיסור חלוקת דיבידנד מתוך רווחי שיערוך. החוק נועד למנוע חלוקה המבוססת על עלייה בשווי הנכסים שבידי החברה כל עוד אלה אינם מזומן. אף שהחתירה לחלוקת דיבידנד על בסיס מצבה הכלכלי האמיתי של החברה היא רצויה, אנו סבורים כי איסור הכללת רווחי שיערוך במסגרת הרווחים הראויים לחלוקה הוא החמרת יתר בלתי ראויה.
ראשית, איננו מסכימים עם ההנחה שרווחי שיערוך הם בהכרח “לא אמיתיים”. כאשר מתרחשת עליית ערך אמיתית של נכס, גדל הונה העצמי של החברה. במצב כזה נוצרים עודפים כלכליים, שמתוכם ניתן להציף ערך לבעלי המניות, והם אף יכולים להוות כרית ביטחון עבור נושיה. דוגמה ברורה לרווח שיערוך אפשר למצוא בתחום הנדל”ן, כשלרוב ערכם של נכסים עולה בחלוף כמה שנים מהרכישה. האם לא ראוי כי בהתאם גם ישוערכו הדיבידנדים שניתן לחלק מעליית ערך זו? דוגמה אחרת היא אחזקה או השקעה של חברה מסוימת, למשל מתחום התקשורת, בחברה אחרת העוסקת בציוד. האם לא יהיה זה סביר לטעון כי אם עלה ערכה של חברת הציוד, תוכל חברת התקשורת לשערך את רווחיה באמצעות מומחים ולחלק דיבידנדים בגובה השיערוך?
לצד זאת יש לזכור, שדו”חות כספיים של חברה כוללים לעתים הוצאות שאינן במזומן, המפחיתות את שורת הרווח. יהיה בעייתי לומר, שמצד אחד, הפסדים המורכבים מהוצאות שאינן במזומן יובאו בחשבון לצורך בחינת הסכום הניתן לחלוקה, ומצד שני, רווחים שנוצרים מהשבחה שאינה במזומן לא יובאו בחשבון.
שנית, אף שמנסחי החוק ביקשו להגן על נושי החברה, הרי שחוק החברות כבר מספק מענה לכך. זאת, בין היתר, משום שחלוקת דיבידנד אינה מותנית רק בכך שהחברה תצבור רווחים ראויים לחלוקה, אלא גם בכך שתעמוד ב”מבחן יכולת הפירעון”. כלומר, חלוקת דיבידנד מותרת רק בתנאי שאין חשש סביר לכך שהיא תמנע מהחברה לעמוד בהתחייבויות לנושיה.
כך,למשל, חייב לאחרונה ביהמ”ש המחוזי בת”א דירקטורים בחברת מלרג הנדסה להשיב לחברה יותר מ-20 מיליון שקל, לאחר שקבע כי חלק מחלוקות הדיבידנד בחברה הפרו את מבחן יכולת הפירעון. בנסיבות משפטיות וציבוריות אלה, שכבת הגנה נוספת מיותרת לטעמנו.
לבסוף, ספק רב בעינינו אם הגורם הדומיננטי לקריסת חברות ולהסדרי חוב הוא אכן חלוקת דיבידנד אסורה. אמנם בחלק ממקרי חדלות הפירעון האחרונים היתה משיכת כספים ביתר מצד בעלי מניות, אך אנו סבורים כי ניתוח הסיבות היה מגלה כי גם מינופי יתר, טעויות בשיקול דעת, שינויים רגולטוריים ותמורות מאקרו־כלכליות שיחקו בהם תפקיד מכריע.
להשקפתנו, שלמיטב הבנתנו היא גם השקפת שרת המשפטים איילת שקד, יש הצדקה להתערבות המחוקק בעניינים כלכליים רק במקום שבו קיים כשל שוק. התוצאה של התערבות כזו כשאין כשל כרוכה פעמים רבות בפגיעה בזכויות. הציפייה הלגיטימית של בעלי מניות היא שיוכלו ליהנות מהשקעתם כשנוצרת השבחה אמיתית של ערך החברה או נכסיה, ציפייה שמניעה במידה רבה את שוק ההון ואת המשק, ואין לפגוע בה ללא הצדקה.