בקרב חברות הייטק נהוג לתמרץ את עובדיהם באמצעות תגמול מבוסס הון, כגון: הענקת מניות, ואופציות לרכישת מניות בחברה. אחת מהמטרות הבולטות של החברות בהענקת תגמול הוני כאמור היא לגרום לאיחוד אינטרסים של העובדים ובעלי המניות בחברה ולשמר את עובדי החברה על ידי תמרוץ כאמור על פני זמן.
ביום 5 בדצמבר 2018, פרסמה רשות המסים חוזר מס הכנסה מספר 18/2018 בנושא: "תגמול מבוסס הון שהבשלתו תלוית ביצועים" (להלן: "החוזר"), שמטרתו הינה לקבוע, בין היתר, את השינוי בהטבת המס לעובדים בעת מימוש אופציות המותנה בקרות אירועים מסוג אקזיט (כפי שמוגדר בחוזר – מכירת כלל הזכויות החברה) או הנפקה של מניות החברה למסחר בבורסה (IPO).
המטרה שעמדה מאחורי השינוי צופנת גישה פרו-אקטיבית של רשות המסים המאופיינת בגיבוש עמדה ישנה לכדי חדשה הקורמת עור וגידים בחוזר האחרון. גיבוש העמדה, מתבטא בכך שהוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), לא יחולו על מקרה כאמור, והכנסת העובד על מימוש האופציות תסווג כהכנסת עבודה (כפי שקבוע בסעיף 2(2) לפקודה), התלוי במס השולי של העובד ויכול להגיע לכ-50%, ולא כרווח הון בשיעור מס של כ-25%, כפי שחל על אופציות 102.
ככלל, ניתן לקבוע תנאי ההבשלה של האופציות הכפופים להתקיימותם של יעדים, ובלבד שיעדים אלו יהיו קבועים, מדידים, ידועים, בלתי ניתנים לשינוי ומוגדרים מראש החל ממועד ההענקה של הזכויות לעובדים. היינו, כבר במועד אישור ההקצאה על ידי האורגן המוסמך בחברה (ככלל, דירקטוריון החברה או ועדת דירקטוריון מוסמכת), ניתן יהיה לקבוע כי תנאי ההבשלה יהיו כפופים להתקיימותם של יעדים מסוימים, ובלבד שאותם היעדים יעלו בקנה אחד עם הנדרש כאמור.
עם זאת, בעמדה המוצגת בחוזר קובעת כי ישנם מקרים בהם תנאי ההבשלה של האופציות, הכפופים להתקיימותם של יעדים ספציפיים, קרי, בקרות אקזיט או IPO, עשויים שלא לעלות בקנה אחד עם הדרישות כאמור. מחד, נראה כי ענייננו בתנאי מוגדר, קבוע, ידוע, מדיד ובלתי ניתן לשינוי ואשר אושר מראש במועד ההקצאה של הזכויות. ברם, בהתאם לחוזר כאשר ההבשלה של הזכויות מתרחשת בקרות אירוע אקזיט בלבד, הרי שמרכיב הסיכון בתגמול ההוני מעולם לא התקיים. כלומר, לגישת מס הכנסה הרציונל בסעיף 102 לפקודה הוא תגמול העובדים 'נאמנים' הנשארים לאורך זמן בעבודתם.
יצוין, כי לאור העובדה שהוראות החוזר חלות גם על הקצאות שכבר בוצעו, רצוי שכל חברה שאימצה תכנית אופציות על פיה הוענקו אופציות הכוללות התניית מימוש האופציות בקרות אירועי אקזיט או הנפקה לציבור, תבצע בחינה מדוקדקת לתכנית ולאופציות שהוענקו מכוחה כדי לוודא כי היא מתיישרת להוראות החוזר.
למרות הסערה שהתחוללה סביב הוראות החוזר, אנו ממליצים לחברות לקחת "כדור הרגעה" ולרשום לעצמן שתי נקודות מרכזיות אשר עשויות להיטיב עם החברה בעת יישום הוראות החוזר:
הראשונה: חשוב להרגיע ולציין כי השינוי יחול על אופציות שניתנות למימוש רק בקרות המקרים המצוינים בחוזר (אקזיט או IPO). ניתן למצוא מעט מקרים בהם חברות קובעות מנגנון כאמור. במקרים רבים חברות קובעות מנגנון הבשלה אשר לעיתים מואץ בקרות אירועים כגון האקזיט או IPO, אך גם במקרים בהם האירועים אינם מתרחשים, ישנו ה'סיכוי' כי האופציות יבשילו. מקרים מהסוג השני ימשיכו ליהנות מההסדר המקל.
השנייה, בחוזר החדש נקבע כי חברות שקבעו תכניות אופציות המותנות באקזיט או בהנפקה, ויהיו מעוניינות לשנותן, יוכלו לפנות לרשות המסים לשם קבלת החלטת מיסוי פרטנית.
זאת ועוד, החוזר קובע תחולה הדרגתית של הוראות החוזר, בכללותה 180 ימי הסתגלות לתכנית, בהם יוכלו החברות לשנות את תנאי ההבשלה הקיימים בתכנית האופציות ביחס לאופציות (או יחידות השתתפות) אשר מועד הבשלתן טרם הגיע באמצעות פנייה לחטיבה המקצועית ברשות המסים ולפקיד השומה בו מתנהל תיק החברה, בהודעה על אימוץ "הסדר מס להענקה חדש" אשר מצורף כנספח לחוזר. יובהר כי חברה אשר תבחר באפשרות זו יחול עליה האמור להלן: